污水处理厂特许经营纠纷案宣判 明确PPP争议可仲裁性裁判指引

一起污水处理厂特许经营项目BOT（建设—运营—移交）案例，双方争议涉及合同效力认定、权利义务转让、行政区划调整、项目终止、费用拖欠、税收优惠、项目扩建、合同解除等多个方面，被申请人还就争议的可仲裁性向法院提起了确认仲裁条款无效的申请。仲裁庭在审理过程中，充分考量政府特许经营协议的诚实信用原则、BOT合作模式的制度目的以及公用事业项目公共服务保障的社会效果，对合同主体适格性、合同解除权的行使、污水处理费欠付及违约责任承担等作出清晰判断，法律适用准确、利益衡量妥当，对于同类争议的处理具有较好的借鉴和参考价值。

多重争议交织

仲裁条款效力引分歧

河西县（化名）政府及其委托投资公司作为甲方，申请人作为乙方，就辖区内两处污水处理厂项目分别签订《建设—经营—移交合同》（以下分别简称“1号合同”和“2号合同”）。两份合同均约定污水处理厂特许经营项目采用BOT模式，项目规模分别为8万吨/日和2万吨/日，申请人独家负责项目的投资、融资、建设、运营与维护，特许经营期限为30年，河西县政府和投资公司及其指定部门负有按合同约定在特许经营期限内向申请人支付污水处理费用的义务。合同签订后，申请人按约完成了项目投资建设，合同项下所涉污水处理厂先后正式投产运营。

因政府行政区划调整，河西县与河西区合并，成立新的河西区，河西县建制被撤销，1号合同项下污水处理厂划归经开区管委会管辖，2号合同项下污水处理厂划归望山镇管辖。其后，申请人与河西区政府及其委托的投资公司（即本案共同被申请人）签订1号合同补充协议，就因行政区划调整导致合同甲方名称变更、特许经营期的起始时间、基本水量、结算月和调整污水处理费等事宜作出约定，并确认申请人权利不因合同甲方名称变更而受到影响。特许经营期自2015年8月至2044年7月。

因2号合同项下污水处理厂范围内化工公司发生爆炸事故并全面停产，导致污水处理厂丧失稳定进水来源，不具备持续运营的基本条件，被申请人向申请人发出《关于停止运营污水处理厂的函》，要求申请人立即停止2号合同项下污水处理厂的运营服务。此后，双方经协商一致签订《2号合同终止协议》，确认河西县政府和其委托投资公司与申请人签订的2号合同，因外部客观原因于2020年9月正式终止；被申请人应向申请人支付项目补偿款共计5710余万元，支付节点为2021年9月前支付不少于3000万元，2021年12月前支付不少于800万元，2022年6月前付清全部剩余款项；若被申请人未按约定期限支付补偿款，申请人有权要求被申请人支付全部应付款项并承担相应补偿责任；申请人应按项目现状向被申请人移交污水处理厂，并在收到第一笔补偿款后5个工作日内与被申请人共同办理移交手续。

根据两份合同的约定，被申请人应于每月5日向申请人结算并支付两污水处理厂上月污水处理服务费。经被申请人委托会计师事务所出具专项审计报告确认，截至 2022年10月，被申请人累计欠付污水处理费共计4950余万元。

而就2号合同终止的补偿款5710余万元，被申请人仅于2021年9月支付1000万元、2021年12月支付2000万元，剩余2710余万元逾期未付。

基于上述欠付事实，申请人提起本案仲裁，提出被申请人清偿欠付的污水处理服务费、2号合同项下补偿款及相应的逾期付款违约金等仲裁请求。

被申请人以特许经营协议系行政协议为由，向北京市第四中级人民法院提出确认仲裁条款无效的申请，但被法院驳回。其在仲裁程序中亦提出了合同无效、主体资格异议及申请人主张违约事实不存在、合同不能任意解除等抗辩意见。

仲裁庭结合双方证据情况，对污水处理费的计收作出分析认定，支持了申请人关于欠付费用及相应逾期付款违约金的请求，驳回了合同解除及解除补偿等其他请求。

三大核心问题

明确裁判思路

第一，关于PPP争议的可仲裁性，被申请人向人民法院提出申请，请求确认1号合同、2号合同和2号合同终止协议中的仲裁条款无效。申请人则认为，案涉仲裁条款合法有效。2015年5月1日之前的法律、行政法规未禁止特许经营合同约定仲裁，应允许当事人自由协商选择仲裁作为解决特许经营合同争议的方式。

人民法院经审查后认为，三份合同是行政协议还是民事协议，是否具有可仲裁性是双方争议的焦点，需要根据合同的具体内容，结合相关法律和司法解释的规定进行准确界定。根据《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》等规定，2015年5月1日《行政诉讼法》修订实施前的协议类纠纷，无论属于民事协议纠纷还是行政协议纠纷，性质上都属于民事纠纷。1号合同和2号合同均签订于2015年5月1日之前，由此产生的争议亦属于民事纠纷范畴，终止协议虽签订于2015年5月1日之后，但其权利义务来源于2号合同，且终止协议约定的双方具体权利义务内容，系合同终止后的补偿金定价及支付事宜等，属于民事权利义务范畴，因此，依据相关法律和司法解释的规定，三份合同均系民事法律关系性质，案涉争议属于《仲裁法》第二条规定的可以仲裁事项，不属于不能仲裁的行政争议。三份合同中的仲裁条款，均具备请求仲裁的明确意思表示、具体仲裁事项及选定的仲裁委员会，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。综上，法院裁定驳回被申请人确认仲裁协议无效的申请。

第二，关于合同主体适格性，被申请人抗辩称，行政区划调整后，1号合同项下污水处理厂已划归经开区管委会管辖，2号合同项下的污水处理厂已划归望山镇管辖，根据合同有关“甲方因与政府主管机关合并或联合而转让其权利义务的，由受让人或合并后的实体负责履行合同规定的甲方义务并承担全部责任”的规定，合同一方主体应发生变更。投资公司则称，只有政府才享有授权的主体资格和行政许可权利，其仅是区政府的委托方，合同中并无投资公司的权利义务约定，其仅是区政府代付污水处理费的委托代理人，而不是案涉合同的权利义务主体。

申请人回应称，区划调整不影响合同的责任主体。根据《特许经营管理办法》规定，协议各方当事人应遵循诚实信用原则全面履行义务，行政区划调整不影响协议履行。

仲裁庭认为，首先，就行政规定而言，《特许经营管理办法》规定，行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。在特许经营有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。其次，就合同约定而言，两份合同均约定了相关事项，被申请人主张的区划调整并不属于合同约定的情形。再次，就合同履行而言，行政区划调整后，申请人与被申请人签订的《1号合同补充协议》中，也再次明确虽然区划调整，但甲方实际履行主体为被申请人；《2号合同终止协议》签订时间亦是在行政区划调整之后，该协议的签约主体仍系申请人与被申请人。此外，根据《特许经营管理办法》（2015年）第三十七条的规定，合同主体变更为合同的实质性内容变更，被申请人主张合同主体变更为经开区管委会和望山镇政府，对此负有举证证明责任，应当经过三方合意或者有明确的法律依据。

综上，仲裁庭认为，被申请人的证据不足以证明合同主体发生变更，对于被申请人关于合同主体不适格的主张，仲裁庭不予支持。

第三，关于合同解除，申请人认为，被申请人存在严重拖欠污水处理服务费等根本违约行为，根据1号合同约定，申请人有权解除合同。

被申请人辩称，合同权利义务主体已经变更，第二期建设未实施，也不存在第三人建设的情况，申请人无权解除合同。仲裁庭认为，首先从约定解除角度而言，1号合同明确约定，申请人行使合同解除权需满足“甲方收到书面违约通知后60日内未采取有效补救措施，且对乙方利益构成实质性损害”的前提条件，申请人未举证证明已按合同约定履行书面催告及通知程序，亦未证明违约行为造成实质性损害。申请人从约定解除角度主张合同解除，仲裁庭难以支持。其次从法定解除角度而言，申请人提交的现有证据不足以证明被申请人同意第三方建设的污水处理厂，取代了1号合同项下污水处理厂二期规划，不足以认定违反“特许期的独占性”约定。本案中确实存在被申请人拖延支付污水处理费情形，但被申请人该违约行为，并不足以达到违反合同义务、致使合同目的不能实现的“根本违约”程度。其三从案涉合同性质而言，案涉合同涉及公用事业特许经营，该合作模式目的在于激发社会活力、增加公共产品和服务供给，更需政府和社会各方协商约定、共担风险、长期合作、各展所长、共同提供优质的公共产品和服务。

对于被申请人以合同未经公开招投标应认定无效的抗辩，仲裁庭认为，两份合同均载明，两处污水处理厂项目以特许经营方式实施，项目已经市发展和改革委员会批准，河西县政府遵循公开、公平、公正原则，确定授予申请人承担本特许经营项目。

对于申请人有关欠付费用的主张，仲裁庭根据审计报告进行了分析认定，基本支持了申请人有关欠付费用和逾期付款的请求，但对于申请人有关逾期支付导致其无法享受所得税优惠的主张，仲裁庭认为，企业所得税应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用，申请人主张缺乏法律法规依据，故对其相关请求不予支持。

明晰裁判导向

规范PPP合作发展

政府与社会资本合作争议，即通常所称的PPP争议，能否提交仲裁，历来为社会各界所关注且争议较大，尤其最高院《行政协议规定》司法解释的出台，似乎已经关上PPP争议提交仲裁的大门。本案审理和裁判发生于《行政协议规定》出台之后和《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部〈关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见〉的通知》〔国办函（2023）115号〕（即“PPP新政”）下发之前，法院在PPP争议可仲裁性的认定上采取了时间线和法律关系区分的双重判断标准，符合相关司法解释及后续国务院相关部委行政规章和特许经营协议范本的要求，对更好地动员社会资本参与基础设施和公用事业建设，优化营商环境具有较好的引导作用。

具体表现为：首先，基于法不溯及既往原则，因2015年5月1日前订立的政府特许经营协议发生纠纷的，原则上属于民商事争议，约定仲裁条款的，应当适用仲裁程序。对此，《行政协议规定》第二十八条亦有明确规定。

其次，基于合同内容和争议性质的判断，因2015年5月1日后订立的政府特许经营协议发生纠纷的，不宜一刀切，可依据协议具体内容、争议事项、仲裁请求综合判断。若因实施机构不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，一般应通过行政诉讼程序解决；若相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，比如已确认款项的支付等，约定仲裁条款的，可依法申请仲裁。一方面，《行政协议规定》第二十六条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。其中但书的规定，并没有完全否认PPP争议的可仲裁性。另一方面，PPP新政下的相关行政规章和协议范本均明确了PPP争议中民商事争议仲裁的内容。如《特许经营管理办法》（2024年，即第17号令）第五十四条第二款规定“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”等。

最后，贸仲仲裁实践充分证明了PPP争议的可仲裁性以及PPP争议仲裁在公平公正保护各方信赖利益，保持特许经营持续性和稳定性方面发挥的积极作用。贸仲具有不从属或附设于任何一级政府的中立地位，在过往的仲裁实践中处理了大量涉及政府部门的争议，包括乡镇政府、县市政府以及省级政府及相关部门。据不完全统计，过去10年，贸仲共受理一方当事人为政府、事业单位的基础设施或公用事业建设类案件37件，争议总金额超过人民币70亿元，审结30件，社会方胜诉率超过65%。本案仲裁庭从诚信原则和鼓励交易原则出发，充分考虑特许经营协议周期长、投资规模大、广泛涉及公共利益的特点，审慎处理了合同效力、行政区划变更对合同主体的影响以及合同解除等问题，既展现了贸仲仲裁的专业性，也符合后续PPP新政的最新要求。

在基础设施和公用事业市场化改革持续深化的背景下，政府与社会资本均应恪守契约精神，明确权利边界，规范履约行为，完善争议解决机制，实现公共利益、社会资本利益与项目可持续发展的有机统一。

（来源：中国国际经济贸易仲裁委员会）