澳大利亚专利实践中过渡性词语解析

在中国的专利实践中，权利要求中采用诸如“包含”“包括”“主要由…组成”等词语时被称为开放性表达方式。采用这些表达方式时，要求保护的范围还可以含有权利要求中没有述及的要素。而采用“由…组成”等用语时被称为封闭性表达方式。采用这些表达方式时，要求保护的范围不含有权利要求所述以外的要素。

与此类中文词语对应的英文词语包括“comprise”“contain”和“consist of ”等，它们在英文中往往被称为“过渡性词语”。在美国和欧专局的专利实践中，对采用这些过渡性词语的权利要求范围也有与中国大致相同的解释。然而，在澳大利亚的专利实践中，这些过渡性词语在有些情况下与中美欧的实践有较大差异。包含一些过渡性词语，例如“comprise”的权利要求究竟是开放式还是封闭式，要根据该过渡性词语所在的上下文内容、甚至专利文件的整体情况来确定。

“comprise”的含义应依据其所处的上下文来确定。在某些情况下，该词语的含义是穷举性的，即明确地排除了存在另外的要素；而在另一些情况下，则明确地不排除另外的要素。

“include”一般不要求其后的要素以显著量存在，而“comprise”会要求其后的要素是主要组成部分。

一般认为，“consisting of ”应按穷举的含义来理解，即理解为“consisting only of ”。然而，实际中很少有权利人希望以这样的方式限定其发明。此外，如果严格按照穷举的方式来理解，在有些领域里会显得有些不合理。例如在化学领域，就会排除任何杂质的存在。然而，如果本意就是要说明某个特征不存在，那么就应将该词语按照穷举的方式来理解。“consisting essentially of ”，即“基本上由…组成”应被明确地解释为非穷举性的。而“contains”被认为与“comprise”的含义相同。

以上是澳大利亚专利实践中对过渡性词语的指导性规定。至于在何种具体情况下包含过渡性词语的权利要求会被认为是封闭性的，可从澳大利亚最高法院的一件判决中略窥一二。该判决因涉及曾获诺贝尔化学奖的蓝光LED发明以及遍及全球各地的同族专利侵权无效案而备受关注。

2014年，日亚化学公司起诉亿光公司经销商侵犯其拥有的一项涉及白色发光器件的澳大利亚专利权。2019年，历经多轮审理程序后，澳大利亚联邦法院全席法庭判决最终确认亿光公司的产品不侵权且日亚化学的专利被无效。

本案中，被诉侵权产品的确含有落入权利要求3所限定的通式的荧光体，但同时还含有其他种类的荧光体。权利人显然希望以开放式的方式来解释该权利要求来主张侵权成立，即既包含本发明的荧光体，又包含其他类型的荧光体。然而，一审法院的法官在审理此案时，没有采纳权利人的主张，而是从本领域技术人员的角度对权利要求进行解释，得出了相反的结论。

具体来说，一审法官认为，本专利的说明书中披露的全部实施方案都仅仅包含一种满足权利要求3所限定的通式的荧光体，且这些实施方案能够解决本发明的技术问题；然而，说明书并没有给出任何关于既包含权利要求3所限定的通式的荧光体，又包含其他荧光体的实施方案。在这种情况下，本领域技术人员只可能认为权利要求3中所用的“含有”后面的技术特征是穷举性的，即除所列举的要素之外不含其他要素。尽管权利人最终上诉到澳大利亚联邦法院，但该院的全席法庭审理仍然认可了一审法院法官的有关解释。

从以上实例来看，在澳大利亚专利实践中，采用“包含”“含有”等过渡性词语只是满足了按开放式方式解释权利要求的形式上的要求。还需在说明书中明确地给出包含未在权利要求中罗列的要素的实施方案才能满足实质要求。而且，判断是否实质性满足要求时是站在本领域技术人员的角度来看的。

另外，在以原文为非英文的申请文件为基础准备在澳大利亚提交的英文版申请文件时，也需参考上述当地实践来选择正确的过渡性英文词语。

（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）