跨境取证需学会利用国际礼让原则

“美国法下的披露范围广泛，不遵守须提出过硬的理由，因而，是否披露进行跨境取证也是应对美国诉讼的关键程序之一。”天同律师事务所合伙人顾嘉在中国律师如何协助中国企业应对涉美案件会议上指出。

通常情形下，如果美国当事人在美国法院提起诉讼，要求外国当事人或案外人进行证据披露时，大部分的外国被请求方都会拒绝该披露请求。这种情况下，美国法院会下达强行披露的法令。因而，会有外国被请求方以美国和证据所在国是《海牙取证公约》的缔约国为由，要求美国请求方按照公约要求进行取证，而不应按照《美国联邦民事诉讼规则》以美国法院传票的形式强行取证。

顾嘉指出，从美国法立场来看：一是从公约语言、立法历史和美国行政当局适用该公约的经验上看，公约既不属于唯一的跨境取证途径，也不是首要的取证途径。二是公约属于选择性适用的公约，不具有强行适用的效力，因而不能排除对《美国联邦民事诉讼规则》的适用。三是是否适用公约，由美国联邦地区法院自行决定，需考量三个因素：根据个案案情，尤其是申请披露证据的性质进行判断；根据所涉及的外国主权利益进行判断；及根据适用公约的效率进行判断。因而，上述抗辩理由并不可取。

“其中，国际礼让原则是较为重要的衡量因素。”顾嘉称，国际礼让原则有五要素说，即是否需要进行信息披露，需通过下述五方面要素的考量：所寻求披露证据和信息对诉讼的重要性；证据披露请求的具体程度；该证据和信息是否源自美国；获得该证据或信息是否有其他替代渠道；衡量不遵守证据披露法令将导致美国利益的受损程度和遵守法令对证据所在国利益的损害程度。

“此外，从美国联邦地区法院审理中，也衍生出4要素说与7要素说。”顾嘉举例称，比如，在秘鲁矿产品销售公司（Minpeco）一案中，瑞士银行（后来成为案外人）和该行的若干客户被指控违反了美国相关期货交易法律。根据美国原告的证据披露请求，瑞士银行自行提交了18000页书面文件，回答了3套调查问卷，组织了12名证人参与了48天的取证工作。此外，瑞士银行还说服了大多数涉案被告（他们都是瑞士银行的客户）同意该行披露相关信息。瑞士银行也试图获得其他客户（案外人）的同意，但未成功。因此，瑞士银行在面对美国原告的证据披露申请时，不得不引述瑞士相关保密法的规定。根据瑞士的相关保密法，若银行的高管、董事、雇员或代理人未经银行客户允许而对外披露客户的身份信息或其他从银行/客户关系中获得的信息，那么将面临刑事和民事的处罚。向外国个人或组织泄露商业秘密罪，处刑最高可达20年，甚至可能撤销银行经营权。最后，美国法院的裁定认为，瑞士的国家利益更大，瑞士银行已主动披露大量证据，相关信息的披露上确有难度，再行披露意义不大。

“美国法下的国际礼让原则实质上是让美国法院结合特定案情，对美国和外国国家利益大小进行衡量和取舍。”顾嘉指出，美国作为判例法国家，上述案例具有指导意义。中企在面对披露请求时，也应采取积极的态度，灵活运用国际礼让原则。