我国以更开放心态面对外国法查明

“随着走出去中企的日益增多，中国作为投资者的母国，会越来越多地改变原来保守的观点。”日前，上海市海华永泰律师事务所高级合伙人徐珊珊在接受《中国贸易报》记者采访时表示。

去年7月，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》开始施行。其中，第8条规定，国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时可以通过8种途径查明：由当事人提供；由中外法律专家提供；由法律查明服务机构提供；由国际商事专家委员提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；其他合理途径。通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当依照法律规定在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。

而与此前的最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第193条规定的5种外国法查明相比，上述规定增加了由法律查明服务机构和国际商事委员会提供两种方式，此外还增加了兜底条款，以及需听取各方当事人意见。

“从上述规定可以看出，我国法院在审查案件时也更开放地查明外国法，而不单单适用本国法。”徐珊珊称。

实践中，商事争议各方当事人担心不了解对方国家的法律而在裁判中处于不利地位，都不愿适用对方国家的法律，因此，适用第三国法律是相对公平的做法。如何正确查明外国法的内容对争议的解决具有重要意义。因合同选择适用的法律间接影响到双方权利义务的分配，商事主体通常会慎重权衡法律规则的选择以及是否能被法院认可并适用，以此确保合同风险的可控性。

据悉，从2011年至2018年我国法院关于涉外案件的审理情况看，涉外案件判决结案数为603件，适用外国法裁判数仅为14件，占比2.32%左右。“这表明在审理涉外民商事案件时基本以适用中国法律为主，真正适用外国法的情况较少。”徐珊珊称。

但有观点认为，中国虽有不同方式搜索外国法，但需要具体的规则及清晰的流程，且我国法院在审理案件中过度使用“无法查明”条款的现象普遍存在。

“外国法查明是一项掌握和适用外国法的系统工程，容易造成误解、误读和错误适用。”徐珊珊指出，外国法查明规则及内容因国而异。即使查到某个条文，中国法官的思维方式也不一定与该国法律体系相符，也不一定能正确理解其适用。因此，再具体的规则和流程也不能替代外国法律的思维逻辑，而且也不应有所谓的普遍适用各国情况的规则和流程。

有学者曾分析36件我国法院认定“无法查明”外国法的样本，发现因当事人未提供的占15件，即41.7%；因当事人未提供且法院亦无法查明的占8件，即22.2%；当事人虽提供了外国法但未得到法院采信的占11件，即30.6%；未说明理由的占2件，即5.6%。

徐珊珊介绍说，外国法查明通常是由当事人提供或由当事人委托的专家提供，但对认定域外法律是否有实质帮助、是否可被采信则由法官来判定。因此，如果当事人对需要查明的法律范围把握不准确、不全面，就很容易导致“白用功”。比如，在确定查明需求时，应该根据案件的实际情况合理界定范围，不要轻易用“所有”“全面”规定及过于模糊的描述，这容易导致查明范围过于宽泛，造成不必要的工作量和工作时间，查明结果变成法条的罗列。

“关于出庭情况，在国内通常是各方对查明报告有分歧，在国外只要遇到外国法问题就可能被邀请出庭，我就曾两次被要求出庭解释中国法。”徐珊珊称。

“目前，外国法的查明工作由律师承担的情况比较普遍。此外，深圳蓝海现代法律服务发展中心等服务机构的域外法律查明平台在市场上也比较活跃。”徐珊珊建议，律师在决定域外法律查明时，要指引当事人明确查明需求。在描述查明问题的方式时，应更加具体，比如，某项申请是否符合某国法律；A与B两份文件在某国法下是否合法、有效等。