《企业境外投资管理办法》新在哪儿？

12月26日，国家发改委发布《企业境外投资管理办法》（以下称“新办法”）。新办法将于2018年3月1日起施行，届时，《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下称“9号令”）同步废止。

新办法优化和简化了境外投资交易事前审核和报备程序，降低了交易流程的不确定性，顺应了广大企业境外投资的需求。

近年来，中国企业“走出去”的脚步明显加快，为提高企业境外投资水准，国家不断规范和完善相关规定和措施。

早前，国家发改委发布了《民营企业境外投资经营行为规范》，其中除了强调境外投资要保护知识产权，也释放出了民企不得以虚假境外投资转移资产的监管要求。

笔者提醒广大企业，在响应国家“走出去”号召和“一带一路”倡议的同时，也要规范自身投资行为，审慎开展高杠杆投资，规范境外金融衍生品投资活动，沉着应对投资风险，着力提高企业创新能力、核心竞争力和国际化经营能力。

取消小路条利好境外收购

此前，国家发改委9号令第10条规定：“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告。”发改委收到信息报告后将进行审查，对符合规定的项目在7个工作日内出具确认函。所谓小路条，就是发改委出具的这一确认函。

小路条的产生是为了防范中企间恶性竞争，但实践中企业颇为此制度所苦。因为在境外投资竞标环节，常常出现多家企业争夺一个小路条的情况。海外卖方最不放心的就是中国买方是否拿到了小路条。可以说，小路条直接影响中企海外竞标的竞争力。

而新办法第14条则充分解决了中企的此种担忧。该条款规定，对非敏感类项目，中方投资额在3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知发改委，无需备案；而中方投资额在3亿美元以下的，无需备案也无需告知。

明确基本范围便利实务操作

此前，9号令所指的境外投资是“直接投资或以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构投资”，并规定投资活动主要包括但不限于下列情形：获得境外土地所有权、使用权等权益，获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益，获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益，获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益，新建或改扩建境外固定资产，新建境外企业或向既有境外企业增加投资等。

相较9号令，新办法对境外投资采用了“概括+列举”的方式予以明确。新办法明确：境外投资是指中华人民共和国境内企业（以下称投资主体）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

此举对企业也是一大利好。对八类典型的投资方式进行列举，意味着部分境外投资项目获得发改委审核或备案的机会可能更大。新办法出台之前，如果企业只想在境外新设或者参股股权投资基金，但该股权投资基金没有具体的项目，就较难获得发改委的审核或报备，因为境外设立或收购公司的审核或报备通常由商务部门负责，发改委则侧重境外投资项目的审核或报备。

值得关注的是，新办法明确将境外投资主体纳入监管范围。相对于9号令适用于“境内各类法人”，新办法将投资主体扩大到“中华人民共和国境内企业”，还特别强调了对金融企业的监管。这就明确了金融企业境外投资项目不仅要取得证监会、银监会或保监会的批准，而且要按规定取得发改委的审核或报备。

为此，广大企业要重点关注两类机构的要求是否一致。至于向两类机构提交申请的先后以及审核材料的准备等，企业可以询问相关政府部门，也可以就个案咨询专业人员或机构。

此外，9号令规定的监管适用范围是投资主体以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。而新办法首先通过概括的方式，将投资主体纳入境外投资管理框架。其次，通过列举的方式将八项典型的境外投资活动纳入监管范围。最后，需要重点关注按照实质重于形式的管理原则，新办法将协议控制纳入了监管范围，而且明确了“控制”，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

（作者单位：上海澜亭律师事务所）