中企制订详细对策可有备无患

作为中国贸促会专利商标事务所的一名专利商标代理人，通过此次学习交流，我深刻认识到中美经贸关系是合作互利的双赢关系，面对贸易摩擦，中企应多方游说、积极应诉。

美国绝非仁慈的“大哥”

通过本次访问，我切实感受到中美之间是平等的贸易伙伴关系，通过努力能够实现合作共赢。

首先，中美两国都在WTO协议框架下发展经贸关系，并且按照各自国内的法规来保证经贸活动，这是“平等”的基础和保障。其次，“平等”不意味着完全平起平坐，国际贸易规则和法律体系基本源自欧美国家并且仍由他们掌控，我们参与其中必须遵守这些规则，在某些方面处于弱势，甚至吃亏也难以避免。我们要做的一方面是在现有规则下努力维护自己的合法权益，另一方面则要联合其他发展中国家逐步推动国际规则向更公平的方向转变。最后，通过美国国内的案例可以看出，美国绝非仁慈的“大哥”，它在维护本国利益方面非常强势，甚至霸道。这不仅仅是针对中国，而是对欧洲盟国、北美自由贸易区内的邻国、日本、韩国等小弟一律挥舞贸易大棒。从WTO争议案数量、“301调查”的数量、双反案的数量、CFIUS投资审查案的数量等等就可以看出，谁敢对美国国内产业有损害或威胁，美国就对谁不客气。上世纪70至90年代，美国与欧盟、日本间摩擦居多，2010年之后随着中国经济的快速发展，中美间经贸摩擦增多是很自然的事情。中国政府和企业的当务之急不是为莫须有的“受歧视”喊冤叫屈，而是吃透美国贸易规则，利用多种外部资源（例如律师、说客等）和美国国内的利益同盟（例如进口商、上下游商业伙伴），通过正当的法律途径和游说手段，争取在美国的合法权益。我们现在吃亏最多的方面就是不懂游戏规则，观念落后，法律意识淡薄，提前不做预案，出事就想逃避或撤退，反而被人穷追猛打，深陷被动。

特朗普上台后，美国国内形势也发生了较大变化，Peter G Peterson研究所的高级研究员Gary Clyde Hufbauer认为，当前形势有些像上世纪20年代胡佛总统时代，美国国内对国际贸易问题持怀疑态度的人越来越多，很多人倾向于将国内民生问题归咎于全球化和国际贸易。SIDLEY Austin LLP的合伙人认为：美国部分企业想借助政府的力量，通过压制国外竞争对手来获利。哥伦比亚大学教授Jeffrey N. Gordon预测，中国企业对美投资并购将变得更难，投资额开始下降。虽然习特海湖庄园会晤取得了积极成果，中国政府承诺通过百日计划来促进美国对华贸易，但美方显然不满足于此，之后发起了多起调查，制造了更多摩擦。Hufbauer认为，特朗普是商人出身，他不喜欢受多边国际条约（例如WTO协议）的约束，而是希望与各国逐一进行双边谈判。特朗普政府在谈判前善于制造紧张气氛，累积筹码，实际上也许没有期望取得实质性成果，而是谋求小胜小利，但这可能恰恰是特朗普政府想要的。美中贸易全国委员会的研究员Anna Tucker Ashton也认为，特朗普更在意产业、公司的意见，决策偏微观。由上可知，美方专家普遍认为特朗普政府国际贸易政策趋紧的趋势已定，未来经贸摩擦将增多，中国公司对美出口及投资将变得更难。

中国企业面临的不是受歧视而是程序和法律意识不足

我印象最深的是：美国行政程序有时难免带有政治色彩，像总统指示发起的本次“301调查”，贸易代表办公室USTR咄咄逼人。美商务部以前比较中立，现在也更倾向于保护国内产业。此外，美国国防部现在也更多地参与到各种调查程序中。但另一方面，有些机构由于其人员任免、资金来源等不受党派更换影响，所以比较中立，遵守专业精神，例如美国国际贸易委员会（USITC）和联邦法院，有他们参与的程序的公平性相对能得到保证。但不管怎样，各种审查制度和机构基本上遵循特定的法律程序，中国企业不必过于担心害怕，而是应正面积极介入，按部就班地走完这些法律程序，而不是回避甚至逃避。就像Dorsey LLP合伙人Sant Geoffrey所说，中国企业面临的问题不是受歧视，而是程序问题、法律意识问题。中国企业在各类诉讼和调查中绝对不应该缺席审判，因为缺席的结果必然是败诉。其实很多时候美国原告方的理由、证据并不充分，只要我们正面回应，有理有据，就会取得有利的结果。

Vinson & Elkins合伙人John Fuisz和王超律师建议，中国企业在美国开展商业行动前应制定详细周密的商业计划，包括各种法律问题应对策略和诉讼策略等，才能有备无患，避免遇到法律纠纷时因时限紧张而手忙脚乱。

Baker Hostetler LLP合伙人Michael S. Snarr介绍说，中国企业对美贸易及投资，找到好的当地合作伙伴至关重要。另外，律师需要及早介入，亡羊补牢代价极高，有时已经回天乏术。曾经有中国企业花了600多万元诉讼却毫无进展，在该律师事务所的帮助下才达成和解。Dorsey LLP的Sant Geoffrey同样建议，律师从制定商业计划和谈判初期就要介入，介入越早则代价越低，防患于未然远胜于亡羊补牢，有的中国企业谈判时不聘用律师，签完合同再补救，已经很难了。

Sidley Austin LLP合伙人Louis B. Kimmelman建议，在美国解决贸易争端要积极利用当地的进口商、供应商等利益共同体伙伴以及律师、研究机构等，借助他们在美国寻求发声渠道，推动问题一点点解决，这常常比我们正面迎战效果要好。美国各个行业的利益千差万别，行业协会影响较大，我们应瞄准从中美贸易中获益的行业进行游说，发动他们来帮助我们。Vinson & Elkins合伙人胡光华建议中国公司积极与美国方面配合，包括与政府调查机构积极配合，披露足够的信息，遇到不合理的要求可以通过正当渠道反映，说服各方，推动事态一步步向前发展。

美中贸易委员会研究员Anna Tucker Ashton建议，与美国磋商解决争端，重要的是找到美国的利益点，说明中国企业投资贸易如何有利于促进美国经济和就业，而不仅仅是投资并购目的，这些才是能打动美国政府和产业的“故事”，要善于讲好故事。另外，美国各州相对独立，特别在发展经济方面有各自的利益诉求，州长及州政府机构对州内企业和民众的影响力更大，中国企业可以直接向州长游说，增强民间交往。

另外，了解和尊重当地的文化习俗对商业成功也很重要。中美两国在历史、人文、制度等多方面存在深刻差异，这些差异大多与意识形态无关，与歧视与否无关，但它们决定了人们的思考方式和处理问题的方式有很大不同。与此同时，也有很多共通的地方，比如尊重对方。Dorsey LLP的Sant Geoffrey举例说，有的中国企业来并购，直到很长时间后才突然向CFIUS等报告，导致官员下意识就不想批准该交易。如果能提早和官员通气、打招呼，让人家有准备，可能结果完全不一样。这个过程其实也是一种相互尊重，与中国的传统相似。Dorsey的其他律师也说，在美国的一些诉讼中可能需要将英文资料呈递给法官，这时就需要好的翻译，因为不了解文化背景和专业知识，单纯的直译有时会导致意思扭曲，甚至相反，从而影响最终结果。

中国是否应诉诸

WTO争端解决程序？

今年8月，美国贸易代表办公室应特朗普要求，发起了针对中国的“301调查”。本次调查基于301(b)条款，即“限制美国商业的不合理或歧视性行为，政策或做法”，重点关注有关技术转让、商业秘密窃取等与知识产权相关的法规及实践。为此，我在多个场合询问了美国律师有关中国应对策略的建议。

中国应积极参与调查程序，争取美国国内的支持力量。Covington律所的顾问Gina M. Vetere建议中国政府积极应对，针对美方提出的知识产权方面的问题提出建设性的解决方案，因为消极对待不利于争议解决，特朗普政府可能将其作为谈判筹码谋求其它方面的收获。Sidley Austin LLP合伙人认为，中国政府及民间可以递交答辩意见或与美方磋商，但更好的方式是利用从中美贸易中受益的美国企业或行业向美国政府、议员等施加影响力，阐述维护中美经贸关系给美国带来的好处。

中国是否应诉诸WTO争端解决程序？事实上，由于在与欧盟的争端中被上诉到WTO，美国政府虽然因签署SAA而避免败诉，但投鼠忌器，16年来已没有启动“301调查”程序。本次中国是否应同样借助WTO争端解决机制来制衡美国的单方行动？访问中，美国律师普遍认为，“301调查”属于美国国内法，如果中国认为美国国内法违背了WTO协议，可以诉诸WTO，否则还是应在301框架内解决。目前情况下，“301调查”程序刚刚展开，需要等到有了裁决结果后才能判断救济措施等是否有违反WTO协议之处。因此，在“301调查”结果出来之前，中国还只能试图在美国301法律框架内磋商或参与调查。

由于“301调查”具有很强的政治属性，基本无法通过司法程序来纠正。联邦国际贸易法院主要受理海关及双方案件，政治性裁决基本不可诉，例如232调查就不可诉。Sidley Austin律所合伙人告知，“301调查”中只有当总统不当行使职权时才能起诉到USCIT，这么多年来只有加拿大政府因“301调查”起诉过，但最后被维持原判。