美国外资投资委员会戏码越来越重 （中）

    ■柳治平

    随着中国经济实力的上升，中国企业对美国标的的投资并购也迅速增长，这些交易也一步步地成为美国外资投资委员会（CFIUS）的重点关注对象：

    2008年，华为和贝恩资本（BainCapital）收购3com公司遭遇阻挠。

    2010年，华为再次沦为CFIUS针对的目标，其对摩托罗拉（Motorola）公司的投资也告搁浅。

    2011年，华为再次因为未能通过CFIUS的审查，不得不被迫放弃对三叶系统公司（3Leaf）区区200万美元的资产收购交易。当时，中国商务部曾在网站发表公告，对该案结果表示遗憾，并称“希望美国有关方面摒弃成见，避免采取保护主义措施，以公平、公正、开放的态度正确对待来自中国和世界其他各国的投资。”但显然，CFIUS并不打算对中国企业心慈手软。

    2012年，奥巴马命令由中国三一集团的美国关联公司罗尔斯公司（RallsCorporation）拆除其在俄勒冈购得的风电发电场项目所有硬件,出售其他权益（包括股权）。该风场毗邻一座海军飞行演练基地。罗尔斯公司和项目的前任主人希腊公司一样，在开发与收购该项目时候并没有向CFIUS报备寻求审批。总统令含糊其辞地声称罗尔斯公司“mighttakeaction

    thatthreatenstoimpairthenationalsecurityoftheUnitedStates”，大致翻译为：“采取的行动或许威胁到美国国家安全”。也就是说，总统令并没有任何罗尔斯公司已经采取损害性行动的依据，也没有认定任何三一集团可能会采取（但是还没有采取的）破坏美国国家安全的行动。这是近20年来美国总统首次发布以国家安全为由干预外来投资的总统令。

    中方随后一纸诉状直接将CFIUS和奥巴马告上了联邦地区（初审）法院，在中美两国引起轩然大波。一番周折后，哥伦比亚特区联邦巡回（上诉）法院作出裁决。判决主要内容是：

    1.奥巴马在发布总统令时候，没有给罗尔斯公司提供总统令依赖的证据，没有给罗尔斯公司辩驳的机会，所以在剥夺罗尔斯公司财产权益时候违反程序正义（DueProcess）。上诉法院把案子打回初审法院重审，责令后者提供这样的程序正义。但是关键在细节里：这个程序正义只要求CFIUS和总统提供不必加密的证据（unclassifiedevidence），而整个决定可能是基于加密的证据，让罗尔斯公司无从反驳。

    2.总统令的实质内容按照“政治问题”法律原则（politicalquestiondoctrine），不受任何法院审查。美国宪法传统下，总统和其领导的行政部门在关系到国家安全（比如军事和外交）领域的决策，法院一般不做实质审查。这个判决明确把这一传统延伸到CFIUS的决策，标志着CFIUS和美国总统在决定交易是否影响美国国家安全时的自主裁量权不容法院实质审查。

    之后，罗尔斯与美国政府达成和解，美国政府许可罗尔斯将该风电场项目出售给选定的第三方买家。这个和解实质甚微，因为总统令本身明确责令（当然也就允许了）罗尔斯出售（divest）该风场。

    俄勒冈案件诉讼进行期间，笔者还为三一集团的美国关联公司设计其他交易方式，代理其走完CFIUS对这些项目的审查程序，获得了CFIUS批准，帮助三一集团完成在美国其他地区（比如科罗拉多州）的风能项目的投资或并购。

    （作者柳治平为美国成美律师事务所创始合伙人律师；成美律师事务所陶其华、臧楷和朱一葭起草初稿）

    (未完待续)