非诚勿扰商标案：“反向混淆”理论可商榷

    ■刘晓春

    看到“非诚勿扰”四个字，除了让人想到2008年和2010年冯小刚导演的电影《非诚勿扰》系列，更多的人联想到的可能是江苏卫视那台著名的“相亲节目”，而“非诚勿扰”作为一个日常用语本身的含义却在人们心目中不再那么鲜明。

    但近日深圳中院的一纸终审判决，却宣告江苏卫视必须立即停止将“非诚勿扰”作为节目名称使用，因为这侵犯了温州人金阿欢的注册商标专用权。这就意味着江苏卫视面临被迫改栏目名的局面，“非诚勿扰”作为一台著名相亲节目的名字可能会成为历史，金阿欢凭借其商标权，拥有在“交友服务、婚姻介绍所”行业使用“非诚勿扰”的专有权利。当然，还有一种可能是江苏卫视与金阿欢达成商标许可协议，缴纳许可费用之后继续使用这一名称。

    尽管一审法院认定江苏卫视并未构成商标侵权，理由是其使用属于电视节目类别，与金阿欢注册的“交友服务、婚姻介绍所”并非属于类似服务类别，不会导致混淆。但是二审法院推翻了这一认定，认为此类“婚恋交友节目”只是表现形式不同，本质上与商标注册的类别属于相同服务，会导致“相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人（即江苏卫视）产生错误认识及联系，造成反向混淆”，从而侵犯了金阿欢的注册商标专用权。简单来说，二审法院基于所谓“反向混淆”理论，认定商标侵权成立。

    从非诚勿扰商标案，到早年浙江丽水一个啤酒小企业告倒百事可乐集团的“蓝色风暴”案等一系列商标争夺案件，都被形象地称为“蚂蚁撼大象”，即商标权人势单力孤、籍籍无名，而被告对商标的使用却是名满天下。这和传统的商标侵权案截然不同。

    传统商标法的保护模式是防止他人对于商标搭便车的所谓“正向混淆”，亦即消费者本想购买商标权人的商品或者服务，却阴差阳错地购买了仿冒者（被告）的商品或服务。而在“反向混淆”的情况下，消费者心目中的品牌指向者恰恰是被告——那些鼎鼎大名的商标使用者，而对于真正的商标权人却几乎毫不知晓，甚至在金阿欢试图去自行使用商标经营自己的婚恋交友服务业务时，被误认为与江苏卫视存在关联，即所谓的“反向混淆”。

    “反向混淆”理论源于美国的司法实践，目前还并没有出现在我国商标立法中，在司法实践和学术探讨中虽多有出现，但是依然存在着颇多争议。如果从传统商标法防止消费者混淆的这一基础观念出发，我们可以看到，对于消费者来说，所谓的“反向混淆”，实际上并没有产生真正的混淆。观众在观看相亲节目的时候，知道“非诚勿扰”就是来自江苏卫视，这中间不会发生误认。金阿欢若要自行开展婚恋交友业务，想要撇清与江苏卫视的关系并防止混淆也并非难事。但是，不可否认，金阿欢作为商标权人的利益还是遭到了减损，这种减损不见得建立在所谓的“混淆”基础之上——实际上，短期内这种混淆如果存在可能，还会给商标权人带来利益。而从长远来看，江苏卫视的品牌影响力越大，商标权人自己的商标使用空间就越小，企业发展的机会就越少。法律上对于金阿欢们的这种保护，并非是因为商标存在混淆，而是出于维持小企业的市场主体身份、产品独立资格，为其将来拓展市场预留出空间。

    因此，法院在判决此类商标侵权案件时，不妨直接援引商标权本身作为专用权而存在的排他性质的法条，而无需非要牵扯上逻辑上尚不能自洽的“反向混淆”理论。固然，使用何种理论并不会影响侵权判定最后的成立，但是所谓的“反向混淆”会对商标法上传统混淆理论带来冲击和重构，造成不必要的逻辑混乱。此外，“反向混淆”理论没有周全地考虑到商标善意使用者——那些“大象”们通过广泛的商标使用而建立起的利益，一味强调保护商标在先申请人的利益，有可能会造成实质上的利益失衡。江苏卫视在开始使用“非诚勿扰”作为节目名称的时候，金阿欢的商标尚未注册成功，江苏卫视也无从知晓自己的使用会构成商标侵权。金阿欢的优势仅仅在于他抢先一步申请了商标，而江苏卫视的大规模善意使用和投资所建立起的商誉，是否应当在法律上得到一定的肯定与保护，从而对于金阿欢的商标权构成一定的限制，依然存在着探讨的可能性，而且不失为通向实质正义的一条道路。

    （作者单位：中国青年政治学院法学院）