互联网竞争的底线

    ■刘晓春

    2月24日，最高人民法院针对腾讯诉奇虎360不正当竞争案二审作出公开宣判，这不仅成为司法公开进程的一个标志，更是互联网竞争领域的标杆性事件。最高院不仅维持了一审判决对于360构成不正当竞争的认定，也维持了500万元人民币的赔偿金额，对于案件中“五个争议焦点”都表明了鲜明的立场，引起公众的热议。

    最高院在判决中阐述了竞争与管制的关系：“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。”这也是《反不正当竞争法》的基本理念。但是，互联网竞争给法律带来了新的挑战，在层出不穷的商业模式创新中，竞争的底线究竟在哪里？公众都希望从最高院的这一叠厚厚的判决书中寻找到答案。

    在互联网领域，消费者在使用各种产品和服务的时候，信息不对称成为一个主要的难题，一般消费者恐怕根本无法搞清，自己的电脑、手机、平板电脑上有多少个软件在偷偷进行着什么样的后台运作。这种信息不对称使得消费者处于明显的弱势地位。360软件推广的策略中，很大程度上利用了这种信息不对称，为消费者提供系统、信息安全方面的建议和解决方案。这是一把双刃剑，一方面可以认为，360在为消费者提供甄别软件安全性并修复安全漏洞的技术支持，这无疑是一种正当的商业模式；另一方面，360又是利用了消费者的弱点和对自己的信任，对腾讯公司提供的服务进行攻击，并通过技术手段将自己的产品嵌入到攻击对象的服务当中，借此推广自己的商业模式。

    不管这种做法是否“高端大气”，但是不可否认这的确是互联网环境下的一种新型商业模式。不论是对于腾讯业务的“干涉”，还是将自己“嵌入”腾讯服务的行为，都属于由技术上的可能性而实施的一种“深度干预”。这在传统的市场竞争领域是无法实现的。但是，这种干预又的确是在消费者自愿选择的前提下进行的。对于消费者来说，尽管自己的互联网生活已经无法离开QQ软件，但是在自己无法甄别的情况下，还是很愿意有其他有技术能力的公司来告诉自己QQ软件存在什么问题，并为自己提供有效技术手段来保护自己的系统安全。在这个意义上，选择“干预”腾讯服务即使不能说完全是消费者自己的决定，至少也是经过每个消费者认可的。

    最高院认为360对于QQ软件的“深度干预”已经触犯了互联网竞争的底线，主要的理由可以归结为：第一，360破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，干扰了腾讯的正当经营活动；第二，360对腾讯构成商业诋毁；第三，360在QQ软件嵌入自己产品的行为不正当地利用了腾讯市场成果。因此，奇虎360的行为“违背了诚实信用原则和公认的商业道德”，构成了不正当竞争。

    诚实信用原则作为民法和反不正当竞争法中的所谓“帝王条款”，允许商家在竞争中“理性、自利”，但是还需要适当关照他人的利益。违反“诚实信用”的典型行为包括：不诚实（“商业诋毁”）、不守信、仗势欺人（“滥用市场支配地位）”；而对于本行业商业惯例的违反，也通常被认为是违反诚实信用原则的体现。

    在最高院这份有影响力的终审判决中，并没有将被告的行为进行抽象和提炼，总结出类型化的新的“底线”。在笔者看来，最明显触及底线的，应当是360“商业诋毁”行为，这也是认定其他行为缺乏正当性的基础。试想，如果360对QQ软件提出关于窃取隐私的警示皆为真实可信，那么，消费者自愿选用安全软件来修复自己系统的安全漏洞，恰恰有利于消费者利益和公共利益，360的“干预”行为很可能就获得了正当性。

    从法律上来说，为瞬息万变的市场竞争设置底线，应当是一项非常谨慎和克制的工作。一方面，应当依据诚实信用原则来设置相对清晰的底线，将不诚实、不守信、仗势欺人的行为进行类型化的规制；另一方面，不必对于具体的技术手段和商业模式作出过多的评价。具有创新精神企业的成功，应当是依靠技术创新、商业创新以及消费者的选择来胜出，而不是依靠法律来装备一套无坚不摧的“铁盔甲”。

    （作者单位：中国青年政治学院法学院）